关于卢曼对Skinner和Koselleck的批评,参见Luhmann,Niklas, Observations on Modernity. Stanford, CA: Stanford University Press, 1998, pp. 2-3 [4]此处借用了海德格尔对尼采同一者的永恒轮回主题的著名解释。
生存权有广义和狭义之分,广义的生存权主体指所有的人,狭义的生存权主体仅限于弱者。按照亚伯拉罕·马斯洛在《动机与人格》一书中对人的需要层次划分的理论分析,人每满足一个层次的需要,即是追求到一份幸福。
曾对日本现行宪法做出重大贡献、因对宪法的解释具有权威性而倍受尊敬的宫泽俊义院士又将公民对国家的四种地位发展为五种地位:根据法律而须履行义务的关系。人权必须有指向对象,为人权所指向的对象即是人权客体。以物权表现的人权主要包括以对物的统领、支配、收益、处分等方面的诸种权利,如财产权及经济权等,以请求权表现的人权主要包括能引起或触动他人、国家等主体义务的诸如批评、建议、参政、诉讼受益等方面的权利。二次世界大战后纷纷独立的国家,其人民所具有的人权决不是从新国家那儿获得的,而是在新国家出现之前已具有的。人权法上保护这种关系,自由权便有基本保障。
人是强者的时候,是广义的生存权主体,而当从强者变为弱者--强者的下一人生阶段--的时候,他又是狭义的生存权主体。社会主义的人权体系,注重人们在生产资料所有权上的共同享有,以消除人们不平等与不自由的基础,所以平等类权利就构成社会主义人权的基本价值,这由生产资料平等享有的特性使然。如前所述,在欧洲联盟法律的制定过程中,实际上正是由各国具有比较法学造诣的法律专家们首先提出"统一法"的草案,然后再一次经过比较研究和论证,以求在各种不同的规则中选择最好的、最广泛适用的规则范例,必要时还需在综合考察论证的基础上制定新的更好的规则,最终形成联盟的法律。
具体说,他应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究,对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解,从而在其本国法律的制定和实现过程中,提倡最佳,或至少是较佳的选择和方案,以求获得最好或较好的社会效应。他认为:"如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界。"4其实,只有在此意义上,比较法学才能获得其作为一门科学的应有地位。相反,追求时髦的、只求应和政治或经济时势的诠释法学却大行其道。
比较法学作为一门学科,有着自身的研究对象。他们在当时提出这样的看法,除了特定的历史背景原因外,还体现了一种情怀,"这种情怀实际根本上体现着消除误解和敌意,寻求人类共同进步的信念。
"11正是基于这种认识,德国比较法学家茨威格特和克茨认为,比较法学对于"打破那种不加反省的民族偏见,帮助我们认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国家间的相互理解,对于发展中国家的法律改革"是很有意义的。所以,比较法学家切不能把比较法学视为一种高居于其他实践法学领域之上,可以忽视社会生活现实的学术领域,那样只会葬送比较法学的前途。如日本比较法学者真田芳宪认为,要想回答比较法是单纯的方法还是独立的学科这个问题,结果通常是得不偿失。因为在寻求人类共同的一般规则时,自然法理念及由此引申出来的法律原则是一个最基本的来源,这是人性或人类社会的共性所决定的必然。
他们认为,比较法学者们最好不要去纠缠比较法学究竟是一门科学抑或一种方法,这样只会陷于无休止的无谓争论,以至于花费了大量的时间和精力却一无所获。同时,也使比较法学必然超越作为一种法学方法的局限而成为一门科学。自然法思想对于今天寻求人类社会共同法的比较法学家们来说,无疑有积极而深刻的意义。" 当今人类社会的发展进步有一个非常突出的象征,即,人类之间的社会活动交往与文化沟通越来越频繁深入。
事实上,差不多整个20世纪期间,世界各国立法无不以法律比较为其立法改进的重要途径。在费尔巴哈之后,还有一位德国法学家亦曾对比较法学的发展起到了促进作用,而且还对历史法学派的狭隘观点作出了批评,这就是耶林。
质言之,比较法学者的社会职责主要是通过对本国法律和外国法律的比较研究,提出改进和完善本国法制的设想,指出其可行的方法和途径。在一个现代社会或国家中,想固步自封不对外接触是不可能的,结果必然是要落后于他人。
近年来,在欧洲私法统一运动中,进一步说,在欧盟法律制度的建设中,在世界贸易组织的建立发展过程中,比较法学更是发挥着不可或缺的重要作用。它是任何其他法学都无法达到的境界,无法承担的使命。在强调建立和发展一种普遍法学时,我们必然要重新提出自然法的问题。在费尔巴哈留下的遗稿中,有大量关于比较法学的手稿,其中涉及到不同国家的法律制度,如:满洲、蒙古、中国和美洲。或是因为看问题的角度不同,或是由于作出判断的标准不同,但最主要的原因,恐怕是没有能够为其确定一个公认的对象。由此可知,比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则,为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础,质言之,建立一种没有民族国家界限的普遍法学。
它意味着,比较法学者应从全人类和整个世界的高度,本着对全人类和整个世界的关怀,对所有民族国家法律及其相应制度中所蕴含的人类共性予以探究和阐明,进而从人类社会的角度发现和确立可以普遍适用于人类社会或整个世界的共同法或普遍法。考察人类社会发展史我们会发现,人类越是发展,人类之间的各种交流与沟通就越普遍深刻。
"它的眼界将是更广阔的,判断将是更成熟的,对资料的处理将不会受到约束。确定比较法学的研究对象,不仅能说明比较法学的本质,而且还体现着比较法学的目的。
四、比较法学的若干反思 (一)放弃关于比较法学是方法抑或科学的无谓争论 关于比较法学究竟是一种法学方法,抑或是一门独立的科学,这个问题从比较法学产生的那一天就已经提出。然而一个世纪过去,这个问题并没有解决。
事实上,早在19世纪初期,德国法哲学家和实践家安舍尔姆·费尔巴哈就已经明确提出了"普遍法学"的概念。换句话说,不要为了研究而研究,而要为了一定的具体目的而研究。在经过了长久的但没有任何结果的论争之后,越来越多的比较法学者趋于这样的共识,即与其花费很大精力去探讨这种没有什么实际意义的问题,不如尽可能地使比较法学能够在法律秩序的改进与发展中发挥更多的作用。而且,当今人们在欧洲已经毫不怀疑可以通过"评价的法律比较"来发现这种"一般的法律原则"。
如前所述,在差不多一个世纪的当代世界法律发展史上,无论你将比较法学作为方法还是科学,它都实实在在地存在,都在发挥着作用。而且,以往的世界法律史已经证明,自然法观念对于法律的进步和发展产生过巨大影响。
在某种程度上,可以说我国的立法在某些方面已经超越了法律实现的操作能力。他曾计划写一部关于"普遍法律科学"的研究著作,并为之积累了十几年的资料,写了这部著作中的许多篇节,可惜未来得及发表。
总之,比较法学所要达到的目的就是要通过比较研究来认识把握不同民族国家和社会法律制度之间的共同与差异、进步与滞后,从而逐步实现个别民族国家和整个人类社会法律秩序的进步,最终走向整个人类社会法律制度的和谐与统一。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特征而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。
尽管由于历史条件的限制,上述法学先哲们的"普遍法学"或世界法思想都至今没能得到实现,但是,作为一种崇高的理想,它始终是许多杰出法学家们追求的最高目标。总结我国半个多世纪以来的法学,虽然曾有许多对社会实践和社会生活起到了积极作用的法学建树,但严格来讲,真正经得起时间考验,经得起推敲的法学成就并不多。而当我们还没有就比较法学的对象获得一致的意见时,最好不要再纠缠比较法学是方法还是科学的老问题。(三)实践参与和理论构造并重 这是与前述问题密切相关的一个问题。
甚至可以说,差不多所有改革开放以来制定的法律,都不同程度上采用了比较立法的方式。任何法学者,如果他不对社会承担义务,那么他就不是一个真正的法学者。
(二)关注内容上的研究 比较法学要想确立自身作为一门科学的形象,就不能总在比较法学方法论的问题上难以自拔。之所以有这样大的分歧,原因是多方面的。
法学的特质使之不可避免地具有"世俗性"或"入世性",但这并不意味着它不能具有自身的科学个性和人格。为此,一个合格的比较法学者首先应是部门法学的专家,然后才是一个善于运用抽象和思辨方法对一般法律规则进行比较探讨和概括的理论家。
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